Se denomina guarda y custodia al cuidado, convivencia y asistencia de hijos menores de edad tras una nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres. También conocida como custodia legal, la guarda y custodia es un régimen que incluye aspectos como la alimentación, la vestimenta y la formación. Puede ser llevada adelante por ambos progenitores, denominándose custodia compartida, o exclusivamente por uno de ellos, conocida como custodia monoparental. El régimen de guarda y custodia está regulado en el artículo 92 del Código Civil español. Sigue leyendo para obtener mayor detalle de este régimen.
¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?
Es importante distinguir el concepto de guarda y custodia del de patria potestad, ya que pueden parecer el mismo concepto a simple vista. En concreto, el último consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de los progenitores, independientemente de que estén unidos en matrimonio. Además, la patria potestad incluye la administración de los bienes y la representación general de los hijos menores de edad. ¿Te has preguntado si el progenitor siempre tiene la patria potestad sobre los hijos menores de edad? Efectivamente, los padres siempre tienen la patria potestad sobre sus hijos, con la excepción de los casos determinados por la ley en los que un juez les prive de ella.
Ahora bien, en los casos de nulidad matrimonial, de separación o de divorcio, se ejerce la patria potestad por ambos padres en conjunto, mientras que la guarda y custodia se atribuye a uno de ellos, o a ambos como custodia compartida. ¿Qué sucede cuando padres que no están unidos en matrimonio y tienen hijos menores se separan? En este caso, se utiliza el procedimiento de guarda y custodia, que se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
Tipos de guarda y custodia
A continuación, listaremos los detalles sobre las distintas formas de ejercer la guarda y custodia:
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Custodia monoparental o exclusiva
En el caso de la custodia monoparental, la custodia es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores. Es decir, que la convivencia y el cuidado se le atribuyen a un solo padre, aunque ambos vayan a mantener la patria potestad sobre los hijos menores. Te preguntarás entonces qué sucede con el progenitor que no posee la custodia. El mismo está obligado a pagar una pensión de alimentación a los hijos, sin perjuicio de la pensión compensatoria que le pueda corresponder al otro progenitor. Además, el padre o madre que no posee la custodia tiene derecho a un régimen de visitas, que está establecido por mutuo acuerdo o por el juez.
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Custodia compartida
La segunda forma de ejercer la guarda y custodia es la custodia compartida. Ésta se da cuando ambos padres conviven y están al cuidado de los hijos en períodos alternos establecidos. Siempre que sea posible, y que sea la manera más conveniente para el menor, se acuerda este tipo de custodia. No obstante, la guarda compartida no se acuerda cuando alguno de los padres está envuelto en una causa penal, ya sea por atentado contra la vida, integridad física o moral, libertad, o indemnidad sexual de los hijos o del otro progenitor. Tampoco se acuerda la custodia compartida si frente a las pruebas y alegaciones de las partes hay indicios fundados de violencia doméstica.
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Custodia partida o distributiva
Este tipo de custodia aparece cuando los hijos viven separados entre ellos, con diferentes progenitores. Es decir que no todos los menores están bajo la guarda y custodia del mismo padre. Si bien este tipo de custodia es un caso atípico, se puede dar si hay acuerdo entre ambos padres. Como mencionamos anteriormente, el juez siempre tiene en cuenta en primer lugar el interés del menor, por lo que tiende a buscar la unidad de la familia, y a no distanciar a los hermanos.
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Custodia por un tercero
La custodia ejercida por un tercero supone la atribución de la guarda y custodia a un tercero por fuera de los padres. Este tipo de custodia se da de manera muy excepcional, solo cuando las causas son lo suficientemente graves como para que el menor esté más protegido con un tercero. En estos casos, por lo general se tiene de preferencia a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consienten. De no haber abuelos, parientes u otras personas idóneas para ejercer la guarda y custodia del menor, se le confiere la función a una institución bajo la autoridad del juez a cargo.
¿Cómo se elige el tipo de custodia?
La elección de la forma de ejercer la guarda y custodia se determina de mutuo acuerdo entre los progenitores o mediante un juez a pedido de uno de ellos en caso de divorcio. Si la elección la toma un juez, antes de dictar sentencia debe tener en cuenta ciertos criterios para en lo posible no perjudicar a los hijos. Los aspectos a tener en cuenta son:
- La edad de los hijos menores.
- El número de hijos.
- El domicilio de los padres.
- El interés de los menores.
¿Sabías que décadas atrás los jueces solían atribuir la custodia monoparental a la madre? Hoy en día, y ya desde hace los últimos años, aumentó de manera considerable el régimen de guarda y custodia compartida, ya que por lo general se la considera como la mejor opción. Es el caso de Cataluña, Navarra y Euskadi, donde actualmente se legisla a través de leyes civiles forales para considerar como opción preferente a la custodia compartida.
Como mencionamos recientemente, siempre debe tenerse en cuenta en primer lugar el interés del menor. Le corresponde al juez entender si el interés del menor coincide necesariamente con su voluntad, o si está influenciado por alguno de sus padres. En el caso de un divorcio contencioso, prevalecen los derechos de los hijos, y si son mayores a 12 años, por lo general los jueces toman su declaración a petición del abogado de alguna de las partes.
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